ЧИ Є НОВИМ МАСОВАНИЙ НАСТУП НА АДМІНІСТРАТИВНІ СУДИ?

ЧИ Є НОВИМ МАСОВАНИЙ НАСТУП НА АДМІНІСТРАТИВНІ СУДИ?

Микола Кучерявенко

Євген Смичок

Аналізуючи теми дисертаційних робіт, які пропонуються Вченими радами ВНЗ для захисту, наштовхнулися на те, що чарівне словосполучення «господарсько-правове регулювання», що додано до постановки проблеми, може стосуватися чого завгодно. У такому сенсі здійснювалися дослідження напрямків, які об’єктивно притаманні для інших галузей та паспортів спеціальностей. Декілька прикладів щодо тем, які запропоновані до досліджень та затверджені Вченими радами ВНЗ у 2017 році: «376. Господарська правосуб’єктність органів місцевого самоврядування; 413. Правове становище фізичної особи як суб’єкта організаційно-господарських повноважень; 432. Правове регулювання попереднього податкового контролю; 433. Фінансово-правове регулювання державно-приватного партнерства» і т.д.

Але виявляється, що така тенденція є загальною і стосується не лише науки господарського права. Стала тенденція щодо перегляду підстав розподілу спорів між різними юрисдикціями фактично відображає цю ж саму тенденцію. Суперечки щодо ревізії (саме ревізії, а не логічних, доцільних та обґрунтованих змін) розмежування компетенції між адміністративними та господарськими судами не є новиною. З певною періодичністю вони породжують обґрунтовані за формою (або не зовсім) пропозиції до законодавця стосовно поділу вже врегульованих засад розмежування компетенції між господарськими та адміністративними судами.

Є два пояснення цього процесу. По-перше, може йтися про необхідність вирішення об'єктивного протиріччя, яке склалося між розвитком суспільних відносин та відповідністю законодавчого регулювання, подолання сталих колізій, які характеризують систему законодавства. Навряд чи можна виходити з цього,  тому що наявність такого протиріччя пригальмувала судову реформу, вже призвело би  до  появи передумов вибуху. Але досить ефективна робота адміністративних судів не є свідченням такого розвитку подій. По-друге, підставою наполегливості при пропонуванні таких законодавчих змін може бути реалізація суб'єктивної індивідуальної зацікавленості.

Аналіз цієї проблеми необхідно здійснювати з певною ретроспективою. В цій ситуації постає низка питань, без яких складно знайти логічний вихід ситуації. По-перше, навіщо взагалі була утворена система адміністративних судів, принципове призначення цієї гілки судової влади? По-друге, яке співвідношення відносин, вирішення спорів по яких врегульовані Господарським процесуальним кодексом України та Кодексом адміністративного судочинства України, та, мабуть, більш узагальнююча проблема – співвідношення господарських відносин з публічними відносинами. Більш за все дратує  «господарників» чіткий принцип відокремлення справ, які мають розглядатися в режимі адміністративного судочинства. Можна виділити декілька напрямків.

Податкові спори. Фахівці в галузі господарського судочинства намагаються обґрунтовувати тезу – податкові спори безпосередньо та нерозривно пов’язані з господарською діяльністю, що обумовлює відповідні засади саме господарської юрисдикції стосовно такого типу спорів. Навряд чи і сьогодні можна виходити із остаточності висновків  про нерозривну пов’язаність податкових спорів та податкових відносин з господарською діяльністю. Показово, що і господарське, і податкове законодавство, фактично, єдині при визначенні господарської діяльності, яка пов’язується з виробництвом, реалізацією, виконанням робіт чи наданням послуг вартісного характеру і т.д. Але все це не обов’язкові підстави виникнення відносин оподаткування і відповідно до цього – податкових спорів.
Податкові спори включають і такі, що пов’язані з господарською діяльність (мабуть, перш за все, йдеться про спори щодо справляння податку на додану вартість, прибутку і т.д.), так і ті спори, що  формуються за рахунок таких суперечок, які не передбачають участі в господарській діяльності взагалі.  Значна кількість платежів, які віднесено до податків та зборів (ст. 9, 10 Податкового кодексу України), взагалі не передбачають обов’язкової участі в господарській  діяльності (плата за землю; податок на нерухоме майно, відмінне від земельної ділянки; мито і т.д.). Так що, подібні спори не є податковими ? Безумовно є. Але тут не спрацьовує той критерій, який пропонується представниками господарських судів – безпосередня обумовленість господарською діяльністю. Так що ж, у податкових спорів взагалі немає такого чинника, який би сформував їх як єдину конструкцію і на підставі чого їх можна було б віднести безспірно до тієї чи іншої юрисдикції? Безумовно, є.

Віднесення податкових спорів до тієї чи іншої юрисдикції має базуватися на єдиному знаменнику. Податкові спори, як і податкові відносини в цілому, мають складати єдиний однотипний блок.  Недоцільно та хибно розривати таку єдину систему по різних юрисдикціях. В той же час, податкові спори (всі без виключення) на підставі орієнтації та пов’язаності  з господарською діяльністю складно віднести до єдиного угрупування.  Такий критерій є досить традиційним: суб’єктний склад та характер спірних правовідносин.

Справа адміністративної юрисдикції (адміністративна справа) – це публічно-правовий спір, у якому хоча б однією із сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб’єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. За суб’єктним складом та характером правовідносин, справи щодо оскарження дій контролюючих органів, якими є податкові органи та висновків актів податкових перевірок підсудні судам адміністративної юрисдикції. В порядку господарського, цивільного та кримінального судочинства зазначена категорія справ розгляду не підлягає. Відповідно до ч.2 ст.4 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законодавством встановлений інший порядок судового вирішення. Законодавством інший порядок оскарження дій та рішень податкових органів, в тому числі й щодо призначення, проведення податкових перевірок та складення висновків за наслідками таких перевірок не визначений. Отже такі дії та рішення податкових органів, а також акт податкової перевірки, який є актом суб’єкта владних повноважень, можна оскаржити в суди адміністративної юрисдикції.

Безумовно, треба безапеляційно погодитись з тим, що «тільки спори, пов’язані із захистом інтересів осіб у публічно-правових відносинах від порушення з боку суб’єктів владних повноважень, повинні розглядати «адміністративники»».  В той же час, сказавши «а», треба додати і «б». Навряд чи комусь вдасться виважено, об’єктивно довести, що, наприклад, податкові спори не відносяться до спорів, які пов’язані із захистом інтересів осіб у публічно-правових відносинах від порушень з боку суб’єктів владних повноважень. По-перше, податкові відносини – один  з найяскравіших прикладів публічно-правового регулювання, в якому переважають ( а іноді  і застосовуються виключно) владні приписи, імперативні засоби упорядкування відносин між учасниками. По-друге, податкові та інші контролюючі органи, які представляють владну сторону податкового правовідношення – класичний різновид суб’єкта владних повноважень. Саме тому виключно «адміністративники» мають і повинні розглядати спори такого типу.

Така принципова визначеність і Господарським процесуальним кодексом України, і Кодексом адміністративного судочинства України, як нам здається, зовсім не викликає ніяких об’єктивних підстав ревізії компетенції спеціалізованих судів. Законодавець все визначив. Справа в іншому – суб’єктивні підстави. І тут все зрозуміло. Податкові спори виступають важливим важелем впливу.  Спори, які виникають у цьому випадку, в самому узагальненому вигляді пов'язані із виконанням податкового обов'язку. Саме податкового обов'язку, а не справлянням податків та зборів (бо в цьому випадку залишається поза межами регулювання і досить значна частка відносин, пов'язаних із податковим обліком та податковою звітністю). При цьому можна користуватись поглядом на виконання податкового обов'язку як законодавчо врегульованою господарською діяльністю суб'єктів, так і виконанням публічного обов'язку. Якщо ми зупиняємося на першій позиції, тоді, безумовно, податкові спори є компетенцією господарських або загальних судів. Але при цьому ми повинні довести, що за своєю правовою природою, законодавчим забезпеченням ми маємо поставити знак рівності між сплатою податків і зборів (обов'язкових платежів) та, наприклад, виплатою заробітної плати, розрахунками за контрактами, кредитними договорами тощо. Навряд чи доцільно так знущатися над системою права (та, відповідно, законодавства), знищувати розмежування публічно-правового та приватно-правового регулювання.

По-перше, податковий обов'язок – це класичний різновид публічного обов'язку (саме обов'язок, а не зобов'язання), всі аспекти та стадії виконання та з'ясування якого мають регулюватися виключно публічно-правовими методами. По-друге, податковий обов'язок завжди виражає відносини, де однією із сторін є суб'єкт владних повноважень, який ні в якому разі не може розглядатися  рівноправним по відношенню до особи, яка сплачує податок чи збір. В цих умовах це зрозуміло, бо йдеться про власника коштів, які надходять від податків та зборів (держави – при сплаті частки загальнодержавних по-перше податків та зборів (обов'язкових платежів) та територіальних громад – при сплаті знов-таки частки загальнодержавних податків та зборів (обов'язкових платежів) та місцевих податків та зборів). Нонсенсом виглядає, коли ми намагаємось в рівні умови поставити власника коштів та особу, яка безумовно повинна  сплатити  податки.

Спори за участі Фонду гарантування вкладів фізичних осіб. У світі останніх Рішень Великої Палати Верховного Суду (надалі за текстом – ВП ВС), доволі дискусійною є правова позиція, яка отримала свою фіксацію у Постанові ВП ВС від 11.04.2018 року (справа № 910/12294/16). Відповідне рішення має важливе значення для визначення підсудності окремих категорій справ, а саме справ, які стосуються розпорядчих актів Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (надалі за текстом – Уповноважена особа Фонду), якими визначається коло нікчемних правочинів з підстав наведених у ч. 3 ст. 38 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб». Така ситуація викликає дуже багато запитань, які однозначно потребують розгляду та вирішення.

Принциповим у даному випадку є висновок ВП ВС з приводу того, що “відносини між сторонами господарських договорів, у яких однією зі сторін є банк, який виводиться з ринку і від імені якого діє уповноважена особа Фонду або Фонд, є приватноправовими. Відповідно, спори щодо нікчемності правочинів між суб’єктами господарювання є господарсько-правовими і мають розглядатися судами господарської юрисдикції. У цих правовідносинах Фонд або його уповноважена особа, діючи від імені Банку, не мають владних повноважень щодо іншої сторони цих правочинів. Оскільки уповноважена особа Фонду не виступає у цих правовідносинах як самостійний суб’єкт, а діє від імені Банку, саме Банк є належним відповідачем у справі”.

Також ВП ВС відмічає, що наказ Уповноваженої особи Фонду, яким визначаються нікчемними правочини є “результатом внутрішньої перевірки правочинів Банку, забезпеченої уповноваженою особою Фонду, і внутрішнім документом Банку, обов’язковим для виконання працівниками, та не породжує обов’язків у контрагентів Банку…”. Такі висновки ВП ВС, можна визначити щонайменше дискусійними. Так, звичайно, правочин визнається нікчемним виключно у тому випадку коли його недійсність встановлюється Законом (ст. 215 Цивільного кодексу України). При цьому визнання такого правочину (нікчемного) недійсним судом не вимагається. Але це не позбавляє права учасників таких відносин звертатися до суду за захистом своїх порушених прав та інтересів. У тому числі і у тих випадках, коли нікчемність правочинів визначається при реалізації компетенції суб’єкта владних повноважень – Уповноваженої особи Фонду.
У даному випадку Суд відмічає, що відповідний спір має приватноправовий характер. Так, Суд відмічає, що “спір є приватноправовим, навіть якщо до порушення приватного права чи інтересу призвели управлінські дії суб’єктів владних повноважень”. Принциповим є позиція Суду, з приводу того, що глибинного аналізу потребує саме характер відносин та відповідно спору, який виник між його сторонами.

Потрібно зауважити, що спір виникає саме у зв’язку із прийняттям рішення суб’єктом владних повноважень (Уповноваженою особою Фонду). Так, саме наказ уповноваженої особи Фонду і породжує настання негативних наслідків для контрагентів банку (в аспекті віднесення таких правочинів до нікчемних). Після запровадження тимчасової адміністрації, суспільні відносини в контексті визначення подальшої “долі” таких правочинів переходять із приватноправової площини у сферу, що має публічно-правовий характер. Такий підхід обумовлюється тим, що Уповноважена особа Фонду, детермінуючи такі правочини як нікчемні, в рамках відповідної діяльності переслідує публічні цілі та відповідно ставить своїм завданням забезпечення реалізації публічного інтересу.
Реалізує уповноважена особа Фонду такі повноваження на основі спеціального закону (Закон України “Про систему гарантування вкладів фізичних осіб”), який спрямований на регламентацію публічних за своїм характером відносин. Віднесення правочинів до нікчемних, складає спеціальну адміністративно-процедурну форму (реалізація таких процедур визначається положеннями “Інструкції про порядок виявлення правочинів (у тому числі договорів), що є нікчемними, а також дій Фонду гарантування вкладів фізичних осіб у разі їх виявлення (Затверджено Рішенням виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб від 26.05.2016 р. № 826). З зазначеного вище вбачається, що відповідні відносини не тільки за своїм суб’єктним складом, але й змістовно відповідають тим критеріям, яким повинні відповідати публічні відносини.

Таким чином спір, на вирішення якого і було прийнято досліджуване рішення Суду, аж ніяк не може бути визначено, як приватноправовий. На підтвердження того що відповідний спір є юрисдикцією адміністративних судів може слугувати сукупність наступних аргументів. По-перше, суб’єктний критерій: спір виникає у зв’язку із діями суб’єкта владних повноважень – уповноваженої особи Фонду, яка виконує публічно-владні повноваження, що були делеговані їй Фондом. По-друге, предметний критерій: оскаржується публічно-владний акт (індивідуальний акт – наказ) про віднесення правочинів до нікчемних, який був виданий на виконання управлінських, нормативно закріплених функцій. По-третє, змістовний критерій: за своїм характером розглядувані відносини мають публічний характер, адже виникають вони в силу приписів нормативно-правових актів, які спрямовані на регламентацію публічних за своїм характером відносин та переслідують досягнення публічних цілей, які у свою чергу направлені на забезпечення реалізації публічного інтересу. По-четверте, нормативний критерій: виключно Кодекс адміністративного судочинства України регулює питання оскарження рішень суб’єктів владних повноважень – Фонду та Уповноваженої особи Фонду. Так, відкриваючи ст. 151 Кодексу адміністративного судочинства України можна побачити, що: «Не допускається забезпечення позову шляхом: … 2) зупинення рішень Фонду гарантування вкладів фізичних осіб щодо призначення уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб та щодо здійснення тимчасової адміністрації або ліквідації банку, встановлення заборони або обов’язку вчиняти певні дії уповноваженій особі Фонду гарантування вкладів фізичних осіб або Фонду гарантування вкладів фізичних осіб при здійсненні тимчасової адміністрації або ліквідації банку; …».

Земельні спори. Мабуть, найбільш гострі сперечання стосуються земельних спорів. При цьому хотілося б почати з практики Верховного Суду України семирічної давнини. Саме з цих позицій  дуже цікавою  здається Ухвала Верховного Суду України від 19 січня 2011 року, де аргументується відсутність публічно-правової природи спорів стосовно права володіння та користування земельною ділянкою.  Колегія суддів судової палати в цивільних справах Верховного Суду України дійшла висновку, що критеріями розмежування юрисдикцій в таких випадках є «одночасно суб’єктивний склад учасників процесу та характер спірних правовідносин». На цих підставах такий специфічний різновид земельних спорів має вирішуватись за правилами цивільного судочинства.
У той же час, в ст.ст. 2, 17 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів суб’єктів права у сфері публічно-правових відносин від порушення з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування при здійсненні ними владних управлінських функцій. При цьому компетенція адміністративних судів поширюється на спори фізичних або юридичних осіб із суб’єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії) дій чи бездіяльності. Суб’єктом владних повноважень в таких  спорах виступають органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові чи службові особи, інші суб’єкти при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень. Посилання на ці норми, фактично , і вичерпують аргументи, на підставі яких робився висновок.

Викликає певний подив практика Верховного Суду України в тому руслі, що справи, в яких розглядається так званий спір про право, не є адміністративними.  Така аргументація застосовувалась, зокрема, при визначенні справ щодо оскарження рішення органу місцевого самоврядування про виділення (відмову у виділенні) земельної ділянки  як справ цивільних чи господарських, стверджується, що суб'єкти владних повноважень в цих умовах мають рівні права з тими, кому земля передається (юридичними та фізичними особами), і спір виникає між двома рівноправними суб'єктами. Цікаве запитання: хіба орган місцевого самоврядування діє як рівноправний суб'єкт по відношенню до іншої сторони, коли він відбирає земельну ділянку, або в одноосібному порядку змінює умови?
Чи може категорія «спір про право» бути критерієм для виключення адміністративної юрисдикції? Визначати об'єктом захисту в порядку адміністративного судочинства лише суб'єктивне публічне право буде необґрунтованим звуженням  предмету адміністративної юрисдикції.  Права, свободи та інтереси, які захищає адміністративний суд, можуть бути різноманітними. Характер суб'єктивного права, яке порушене, для визначення справи як справи адміністративної юрисдикції не має жодного значення -  у Кодексі адміністративного судочинства не зазначено, що за правилами адміністративного судочинства мають бути захищені лише публічні права особи.  Для адміністративного суду має значення, що права – публічні чи цивільні – порушено суб'єктом владних повноважень при здійсненні ним своїх повноважень. Суто цивільне право власності фізичної чи юридичної особи може бути порушене суб'єктом владних повноважень – протиправна затримка митним органом товару, що переміщається через митну територію, незаконне вилучення транспортного засобу, залишеного в недозволеному місці, органом місцевого самоврядування тощо. Тобто в публічно-правових відносинах можуть бути порушені приватні (цивільні) права особи. Спори, що виникають з таких порушень, повинні вирішувати суди адміністративні, безвідносно до того, чи є порушене право приватним чи публічним. Цивільне судочинство не пристосовано до розгляду справ проти суб'єкта владних повноважень, оскільки в ньому немає спеціальних критеріїв для оцінки рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень (ч.3 ст. 2 КАС України), відсутні принцип офіційності та презумпція вини суб'єкта владних повноважень, інші процесуальні гарантії захисту порушених прав, які передбачені правилами адміністративного судочинства.

Характер спірних правовідносин –  другий критерій щодо розмежування юрисдикцій з позиції Верховного Суду.  Стосовно цього я хотів би звернути увагу на певну послідовність в з’ясуванні виникнення та природи спірних відносин і саме через це дійти висновку – який же їх характер. На мій погляд, принципово важливо розмежовувати : а) момент реалізації повноважень владного суб’єкта та б) момент (та відповідно підстави) виникнення права володіння та користування  на земельну ділянку. Безумовно, складно в деяких випадках (навіть в часі) розмежувати їх, бо право володіння та користування виникає на підставі реалізації повноваження владного суб’єкта.  Давайте замислимось, чи можуть виникнути спірні відносини стосовно права на володіння та користування земельною ділянкою без реалізації владних повноважень? Мабуть, ні. Тобто підстави спору виникають саме стосовно цього питання. Визначення права на володіння та користування земельною ділянкою вторинне від реалізації повноважень. Саме тому, до того як з’ясовувати майнові (орендні) відносини  в межах дії цивільного судочинства треба вирішити публічний за своєю правовою природою спір щодо реалізації повноважень відповідного владного суб’єкта. В цьому сенсі навряд чи є підстави обґрунтовувати природу такого спору та процедуру його вирішення за правилами цивільного судочинства.

З певними хвилями коливання до цього типу спорів повертаються і повертаються.  Цю ж тенденцію підхопив і знов створений Верховний Суд. Це простежується в  окремій думці щодо рішення Верховного Суду. Сум викликає не лише аргументація та форма доведення власної позиції, але і рівень виваженості в полеміці. Радує лише те, що окрема думка не має ніяких правових наслідків та фактично йдеться про різновид доведення власної позиції так само, як це і роблять науковці в статтях. В той же час, це думки не науковців, а суддів Верховного Суду, в яких чітко виражене бажання без ґрунтовного його обґрунтування. А якщо врахувати всі вищевикладені складові, то зрозумілий висновок, що бажання це дуже просте – знищення адміністративної юстиції.
Наступним, на чому б хотілося зупинитися, є той факт, що в Окремій думці суддів ВС Данішевської В.І., Кібенко О.Р., Рогач Л.І., Уркевича В.Ю. від 21 березня 2018 року, щодо постанови Великої Палати Верховного Суду від 21 березня 2018 року (провадження № 14-5зц18, Справа № 536/233/16-ц) наводиться теза щодо того, що «якщо в результаті прийняття рішення особа набуває речового права (чомусь тільки речового – примітка авторів) на земельну ділянку, то спір стосується приватноправових відносин і підлягає розгляду в порядку цивільного чи господарського судочинства залежно від суб'єктного складу сторін спору». У даному випадку дійсно можна погодитися з твердженням наведеним у Постанові щодо того, що виключно набуття особою речового права (поняття є родовим та однозначно більш ширшим відносно поняття «право власності», та фактично охоплює всі права особи на майно) на земельну ділянку буде сприяти трансформуванню вирішення спірних правових ситуацій у порядку цивільного чи господарського судочинства, але знову ж таки, з урахуванням суб’єктного складу такого спору. До моменту закінчення реалізації управлінсько-розпорядчих функцій суб’єктом владних повноважень і належного оформлення речового права, права власності  на земельну ділянку, відповідною особою, говорити про приватноправовий режим вирішення спору між такими суб’єктами вбачається неможливим. Більше того, як вбачається зі змісту Постанови, «наявність існуючого речового права позивачки або інших осіб на цю земельну ділянку судами не встановлено».

Цілком логічним виглядає порядок надання в оренду земельної ділянки, який наводиться в Окремій думці. Так, дійсно, першим етапом є звернення особи до органу місцевого самоврядування (суб’єкта владних повноважень) за дозволом на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки. Як ми бачимо, у даному випадку відбувається діяльність щодо реалізації компетенції суб’єкта владних повноважень, в аспекті надання або ненадання відповідного дозволу. Тобто вже на цій стадії і за суб’єктним складом відносин, і за предметом діяльності, можна говорити про публічну природу таких відносин, і, відповідно, застосування до них у випадку спірності норм КАС України. Наступними стадіями, як правильно зазначається в Окремій думці, є: виготовлення проекту землеустрою, погодження його відповідними державними органами; прийняття рішення органом місцевого самоврядування про надання земельної ділянки у користування, яким затверджується проект землеустрою щодо відведення ділянки; укладання договору оренди.

Одразу потрібно звернути увагу на той факт, що форма договору оренди землі визначається нормами спеціального Закону – Закону України  «Про оренду землі» від 6 жовтня 1998 року  № 161-XIV. У ч. 2 ст. 14 згаданого Закону зазначається, що «типова форма договору оренди землі затверджується Кабінетом Міністрів України». Тобто навіть у даному випадку відбувається імперативне врегулювання не лише діяльності суб’єктів таких відносин, а й змісту договору, який виступає одним з кінцевих етапів діяльності таких суб’єктів. Тому говорити про те, що у випадку оформлення орендних відносин, відбуваються переддоговірні відносини, а сторони ведуть переговори щодо предмета договору – на нашу думку, не відповідає дійсності. Навіть у п. 1 Типового договору оренди землі, який затверджено Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Типового договору оренди землі» від 3 березня 2004 року № 220, вже чітко фіксується інформація яка повинна бути зазначена щодо предмета договору.

Не зовсім зрозумілим вбачається твердження наведене у Окремій думці, що «правовідносини оренди виникають, звичайно, лише коли вже укладений договір оренди». Якщо у даному випадку міститься посилання на звичайний розвиток таких відносин, то напевно існує і незвичайний? У будь-якому випадку, відповідно до ч. 5 ст. 6 Закону України «Про оренду землі», «право оренди земельної ділянки підлягає державній реєстрації відповідно до закону». Виходячи із ст. 125 Земельного кодексу України, «право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав». Відповідно і «правовідносини оренди» (тут потрібно відзначити оціночність такої категорії та її правову невизначеність), а відповідно і реалізація сторонами  своїх прав і обов’язків може відбуватися виключно після того моменту, коли такі правовідносини стали юридичним фактом, і договір оренди, зареєстрований у встановленому Законом порядку.

Щодо «Прикладу» наведеного у «Правовій оцінці спірних правовідносин» Окремої думки. На нашу думку, не зовсім послідовним та логічним вбачається наведення для порівняння з ситуацією, яка розглядається у Постанові, знаходження землі у приватній власності акціонерного товариства та прийняття таким товариством відповідних внутрішніх актів. Як можна порівнювати діяльність суб’єкта владних повноважень – органу місцевого самоврядування з діяльністю акціонерного товариства, залишається незрозумілим…

Принциповим є і той момент, що в Окремій думці суддів ВС лоходять висновку, що «… поширене відношення до подібних рішень рад (про надання згоди на виготовлення проекту, про затвердження проекту та надання землі в оренду), як до адміністративних актів, спровоковано радянським уявленням про те, що до укладення договору цивільні правовідносини не виникають взагалі … Оскільки видається очевидним, що прийняття радою рішення створює певні правовідносини, але виходячи з радянських уявлень, їх не можна віднести до цивільних, то виникає бажання віднести їх до владно-управлінських». Подібна логіка та посилання на підходи, що були сформовані за радянських часів, при розв’язання суперечностей щодо співвідношення господарської та адміністративної юрисдикції не зовсім послідовні. За радянських часів не було адміністративної юстиції і не були сформовані сталі підходи щодо аргументів при розмежуванні підходів щодо розв’язання подібного типу спорів.

Надаючи правову оцінку спірних правовідносин, судді посилаються на порядок надання земельної ділянки в оренду, який охоплює звернення особи до органи місцевого самоврядування за дозволом на виготовлення проекту землеустрою; надання такого дозволу (або відмова) таким органом; виготовлення проекту документації із землеустрою; прийняття рішення органом місцевого самоврядування. При цьому підкреслюється, що до укладення договору оренди тривають переддоговірні відносини сторін, які «… ведуть переговори щодо предмету договору, а саме щодо можливості укладення договору оренди в майбутньому та визначення конкретної земельної ділянки на масиві земель комунальної власності у встановленому законом порядку».  При цьому виділяється п’ять етапів таких переговорів, які фактично не мають відношення до з’ясування характеру повноваження органу місцевого самоврядування щодо укладення договору оренди. Виявляється, що особа, звертаючись до органу місцевого самоврядування, пропонує пропозицію про укладення в майбутньому договору оренди (зміст якого на цей час поки що невідомий) та проведення переговорів; у дозволі на виготовлення проекту землеустрою визначається лише приблизна площа земельної ділянки та орієнтовне місцезнаходження її; звернення особи за затвердженням проекту землеустрою означає лише пропозицію особи щодо визначення конкретного предмету оренди; затвердження проекту землеустрою означає погодження органу місцевого самоврядування із вибором предмету оренди і т.н. Хибність подібного підходу полягає в тому, що як переддоговірні, так і договірні відносини в цьому випадку аналізуються з позицій протистояння рівних сторін. Але ні в якому разі суб’єкт владних повноважень та особа, що протистоїть йому у відносинах по реалізації таким суб’єктом владного повноваження не можуть розглядатися, як рівні.

Фактично до останнього етапу предмет оренди  (земельна ділянка) залишається невідомим,   тобто всі узгодження між сторонами здійснюються без розуміння предмету узгодження. Така плутанина виникає та існує на базі використання норм Господарського кодексу України. Зрозуміло, що чітке законодавче впорядкування цих відносин не може бути забезпечено нормами закону, який не призначений для регулювання подібних відносин. І як вже зазначалося, навряд чи переконливим виглядає посилання на приклад орендних відносин щодо землі, яка знаходиться в приватній власності. Ні за характером відносин, ні за сторонами ніякої аналогії в цьому випадку виникнути не може.

Суперечливим виглядає і акцент на такому негативному наслідку «… як неможливість з’ясування юрисдикції спору на стадії відкриття провадження у справі. Тобто суд, до якого звернувся позивач, має спершу відкрити справу, з’ясувати обставини і зробити правову оцінку щодо виникнення чи невиникнення речового права на земельну ділянку, після чого зробити висновок про подальший розгляд справи по суті, чи про її закриття». Але починаючи із з’ясування обставин – це вже розгляд справи по суті. Саме таким чином визначає цю послідовність Кодекс адміністративного судочинства України.

«Фундаментальною властивістю будь-якої природної (не штучної) мови є її неоднозначність. Відтак, будь-який текст, зокрема і юридичний, може бути витлумачений по-різному. Не є виключенням і рішення КСУ, зокрема про офіційне тлумачення Конституції України і законів». З таким твердженням можна погодитись, якщо йдеться про філологічні  аспекти аналізу мовних конструкцій. Але, якщо спиратися на подібний підхід, тоді право взагалі не може існувати, бо в такому випадку певних правових наслідків для учасників правових відносин існувати не буде, спираючись на неоднозначність не лише змісту, а і розуміння тих чи інших мовних конструкцій. Зрозуміло, що тлумачити юридичний текст можна по-різному, але обов’язковість додержання відповідних правил, що закріплені законом, або нормою, що формується при офіційному тлумаченні закону  є непохитною.  Непогодження із змістом тексту закону можна виправити – внесенням змін до такого закону, але поки цього не відбулося додержання такого припису є обов’язковим незалежно від «фундаментальної властивості будь-якої природної мови». Саме тому, навряд чи подібна аргументація є послідовною щодо обґрунтування хибності позиції КСУ щодо того, що будь-які земельні спори за участю органів місцевого самоврядування є публічно-правовими спорами за участі суб’єктів владних повноважень і мають розглядатися в порядку адміністративного судочинства.

Критикуючи  рішення КСУ, висловлюється наступна конструкція: «… єдиним завданням законів є встановлення правового регулювання, тобто певних правил поведінки, що і відображено, зокрема, у статті 92 Конституції України. На відміну від правил поведінки правова природа тих чи інших відносин не регулюється законом, а тому не може визначатися шляхом офіційного тлумачення. Правова природа є об’єктивним явищем, яке не залежить ні від закону, ні, тим більш, від рішення КСУ». Дуже складна та суперечлива конструкція. Дійсно, об’єктивна природа характеризує суспільне явище, або суспільні відносини, які стають предметом регулювання всієї сукупності соціальних норм. Кожна із них (право, мораль, релігія і т.д.) робить це притаманними їй засобами. При цьому право використовує власний інструментарій впливу на подібні суспільні відносини та засоби гарантування відповідної поведінки осіб. Нормативний правовий вплив на регулювання об’єктивної природи того чи іншого явища здійснюється в тому числі, або навіть переважно за рахунок законодавчих норм. Саме тому складно погодитись з тим, що «правова природа тих чи інших відносин не регулюється законами … ».

Великим чином зрозуміти таке бажання можливо – достатньо лише подивитися на якість роботи касаційних судів. Але треба враховувати і те, що в сучасних умовах адміністративні суди в певному сенсі беззахисні.

Пояснення дуже просте – вони працюють. І в багатьох випадках – не лише за себе. Наприклад, у період з 15 грудня 2017 року по 21 вересня 2018 року до Верховного Суду усього надійшло на розгляд 144 783 справи. З цієї загальної кількості справ до Касаційного адміністративного суду надійшло 69 038 справ, до Касаційного господарського суду – 13 231 справа, Касаційного кримінального суду – 13 624 справи, Касаційного цивільного суду – 48 026 справ. Можна порахувати, що на Касаційний адміністративний суд приходиться 47,7 % навантаження загальної кількості справ, які розглядаються Верховним Судом.
Розвиток суспільних відносин, досить наполегливо вимагав в середині 90-х років і адекватних змін судових органів. Поява низки проблем, яких взагалі не було до початку 90-х років, об'єктивно вимагало як законодавчого врегулювання цих прогалин, так і відповідного забезпечення судового захисту та вирішення спорів. Зміни в земельних відносинах, майнових відносинах, відносинах оподаткування ускладнили не лише законодавство, але і особливості його застосування, вимагали запровадження принципово нових засад вирішення спорів в цих умовах. Тоталітарні засоби управління такими відносинами вже не могли забезпечити ефективний розвиток країни. Виключне положення держави, як завжди правого суб'єкта не могло забезпечити справедливого, неупередженого  вирішення спорів.

Може це трохи і жорстко, але давайте замислимось над принциповою конструкцією вирішення спорів з участю органу, який представляє державу, владного суб'єкта в режимі господарського та адміністративного судочинства. Якщо в першому випадку в спорі протистоять дві, фактично рівних за процесуальним статусом сторони, які  мають схожі процесуальні права та обов'язки, то в другому випадку процесуальний статус суб'єкта владних повноважень об'єктивно логічно обмежений. Лише в рамках адміністративного судочинства особа може протистояти державній машині.  Покладення на відповідача – суб’єкта владних повноважень, обов’язку доведеності правомірності свого рішення (дії чи бездіяльності), на нашу думку, є встановленням рівноваги між сторонами по справі. Таким чином, адміністративні суди,  виконуючи своє завдання щодо захисту прав, свобод та інтересів юридичної і фізичної особи у сфері публічно-правових відносин, виступають у ролі арбітра для забезпечення рівності сторін. На відміну від платника податків, податкові органи мають важелі влади та всі можливості забезпечити своє рішення.

Адміністративний  суд має право не лише аналізувати та досліджувати матеріали та докази, які надані сторонами, але і витребувати, оцінювати їх. Особливої важливості це набуває коли йдеться саме про орган державної влади. Вживаючи передбачені законом заходи, адміністративний суд має право витребувати докази з власної ініціативи. Показово, що це право суду фігурує не лише як лозунг, а кореспондується з обов'язком суб'єкту владних повноважень подати суду всі наявні в нього документи та матеріали, які можуть бути використані як доказ у справі. При невиконанні цього обов'язку суд витребовує названі документи та матеріали. Таке положення започатковує теж досить принципову зміну, яке притаманне виключно адміністративному судочинству, що перетворює суд із спостерігача, арбітра в активного учасника процесу, активність якого спрямовується не на реалізацію інтересу якої-небудь сторони спору, а на активізацію його справедливого та неупередженого вирішення.  Господарське судочинство виключає таку можливість і суд має  виходити лише із того, що вважає за доцільне надати представник владного суб'єкту. Але ця доцільність, безумовно, базується на інтересі сторони спору. Таким чином, в рамках господарського судочинства з участю суб'єктів владних повноважень на засадах рівності з особою, яка йому протистоїть, ускладнює  вирішення спору.

Здійснення господарської діяльності пов'язується і з трудовими відносинами, і з відносинами оподаткування тощо. Але різні за типом регулювання, різні за режимом реалізації та засобами забезпечення відносини  неможна регулювати однаковими способами. Безумовно, це розмежування повинно обов'язково накладатися і на різний підхід до вирішення спорів. Навряд чи логічними можуть бути процесуальні статуси учасників спору, коли він виникає із порушення умов договору, угоди, порушення договірних відносин, відносин, які регулюються на засадах рівності, диспозитивними методами та спору, який випливає із порушення стороною виконання безумовного обов'язку, що справляється в режимі виконання імперативного наказу. Різні підстави виникнення, його природа, спору і обумовила в свій час нагальну об'єктивну необхідність розмежування судових органів, появу судів, які на конституційних засадах могли б забезпечити об'єктивне вирішення спорів з участю суб'єктів владних повноважень.

Але все це незначні деталі. Хотілося б виокремити найбільш принципову тезу в такому погляді – підвідомчість спорів. Здається поверховим погляд, що така проблема на сьогодні остаточно не визначена. Безпосередньо на цьому акцентується увага як в господарському законодавстві, так і в актах, що безпосередньо регулюють судове вирішення адміністративних спорів. Так, відповідно до ст. 12 Господарського процесуального кодексу України  господарським судам підвідомчі  справи  у  спорах,  що  виникають  при  укладанні, зміні, розірванні  і виконанні господарських договорів, у тому числі щодо  приватизації майна, та з інших підстав, крім … спорів, що  виникають  із   публічно-правових  відносин та віднесені до компетенції Конституційного Суду України та адміністративних судів. Виходячи з цього, у нас є всі підстави для  висновку щодо юрисдикційності, виходячи з  публічно-правового характеру відносин.

Що ж стосується вихідних засад компетенції адміністративних судів, то це також остаточно визначено в Кодексі адміністративного судочинства України. Так, відповідно до ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових  відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб,  інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій  на  основі  законодавства,  в  тому  числі  на  виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ. До  адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які  рішення,  дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків,   коли   щодо   таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Юрисдикція адміністративних судів поширюється на правовідносини, що виникають у зв'язку з здійсненням суб'єктом владних  повноважень владних управлінських  функцій. Юрисдикція таких судів поширюється також на публічно-правові спори  фізичних  чи  юридичних  осіб  із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Молодість демократичних засад в Україні якраз  і пояснює досить тяжкий та тривалий шлях появи такої інституції, яка не є ворогом держави, її супротивником, але має повноваження виступити незалежним арбітром у спорі, де однією із сторін є суб'єкт владних повноважень (який в багатьох випадках і асоціюється з державою). Лише в цих умовах можна захистити тих, для кого  держава  існує – громадян, застерегти від хибних проявів в розумінні та реалізації державних функцій, розглядіти на самому початковому етапі намагання підім'яти державною машиною під себе прояви інших думок, уявлень.